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“正当防卫”热点学术期刊文章汇编
1.刑民法域协调视野下防卫限度之确定 （《东方法学》2020年第2期）
作者：于改之（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：《刑法》第20条第2款关于正当防卫限度的学说之争隐含着协调刑民防卫限度法域冲突的不同立场。相较于承认刑民防卫过当二元论，刑民防卫过当一元论更契合违法性评价制度、正当防卫制度的目的，在实践层面也更具有比较优势；相较于刑法从属型一元论，民法从属型一元论更能实现刑民防卫限度规定的无缝对接，且在有效保护防卫人利益的同时未过度限制对加害人利益的保护。因此，对于刑民防卫限度法域冲突的协调而言，民法从属型一元论属于最优解释。
关键词：法域冲突；防卫限度；民法从属型；刑法从属型；正当防卫；民法典
1.论免除罪责的防卫过当——从最高法93号指导性案例的反思切入（《法学》2020年第7期）
作者：喻浩东（清华大学法学院，德国波恩大学刑事法研究所）
内容提要：正当防卫的认定，不应混淆不法和责任层面的问题。对于构成防卫过当的行为人，只有在同时具备有责性的情况下才应当追究刑事责任，这也符合对防卫人利益优先保护的法秩序目的。既有研究中所提出的解决方案，在说明防卫过当免责的根据方面存在不足，大多难以采纳。防卫过当免责主张的背后，是协调客观法秩序评价与公众朴素法感情间冲突的努力。错误论的思考进路不仅适合于充当这一协调的角色，且能够在我国刑法语境下获得支持。贯彻责任主义，应将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程，重视责任是对不法的评价这一中心命题，在责任判断中对行为人的心理状态进行规范评价。根据这一理念，立足于我国《刑法》的现行规定，可以建构出防卫过当免责的本土路径：承认责任故意的概念，将违法性认识纳入责任故意的判断内容；在没有证据证明防卫人滥用权利的场合，以防卫人陷入评价错误否定其违法性认识、进而阻却责任故意；在此基础上，若防卫人出于慌乱、恐惧和惊愕超越容许限度，则应以认识错误的不可避免性否定其责任过失。
关键词：防卫过当；不法责任；违法性认识；认识错误
2.论正当防卫中不作为的不法侵害（《法学》2020年第2期）
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：真正的不作为和不真正的不作为都可以构成正当防卫意义上的不法侵害。单纯不履行民事债务的，也同样。当行为人的不作为与即将造成的法益损害间不再存在显著的时间间隔，或者行为人故意或过失地导致自己丧失之后履行作为义务的可能性时，不作为的不法侵害已开始。行为人以不作为的方式维持对法益既存的危险状态，且这种状态的延续仍然在提升对相关法益的危险或者扩大法益损害的范围，则不作为的不法侵害就尚未结束。对不作为之不法侵害的防卫行为受防卫必要性要件的限制，只有在其客观上确属有效制止不作为之不法侵害所必需的手段时，才能通过正当防卫合法化。
关键词：不作为；不法侵害；正当防卫；必需说
1.反思正当防卫：来自普通法的经验借鉴（《法学评论》2020年第2期）
作者：[英]丹尼斯·贝克（著）；赵霞（译）（英国德蒙福特大学法学院；英国谢菲尔德大学东亚研究院）
内容提要：相比于中国正当防卫的理论与实践，普通法的正当防卫制度似乎能更全面、更有效地保护公民合法权益。首先,其防卫必要性要件采主观标准；紧迫性并不是独立于必要性之外的要件，且防卫人没有退避义务。其次，其合理性要件采客观标准，以防卫人主观上认识的事实为基础，引入理性一般人的判断标准。再次，如果起初的受害者使用不相称之武力反击起初的攻击者，以致二人角色反转，那么起初的攻击者可以援引正当防卫。最后，合意互殴的参与者只有在有效退出互殴并且将退出意愿明确传达给对方的情形下，才能重获正当防卫的权利。本文认为，防卫过当可作为部分之可宥辩护事由。
关键词：权利说；防卫必要；防卫武力；合理性标准；合意的互殴
1.正当防卫的证明难题及其破解——激活正当防卫制度适用的程序向度（《政治与法律》2020年第2期）
作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：正当防卫之司法冷遇，在一系列典型案例的影响下似乎逐步走向缓解，为了避免激活正当防卫制度适用成为“昙花一现”的实践风潮，需要在正当防卫理论上实现刑法与刑事诉讼法的积极对话。近期认定正当防卫的典型案例中，控方均主动承担了正当防卫的证明责任，就我国刑事诉讼的实际样态而言，这的确是更加合理的选择。囿于犯罪论体系的先天不足、主观性事实的证明难度以及对书面证言的依赖，正当防卫之证明绝非易事，需要探索足以长期、有效助力于激活正当防卫制度适用的证明模式。有效兼顾经验法则与证据规则、指引实体要件之程序推进的“整体主义”证明模式即是可能之选择，在正当防卫的证明过程中，需要注重经验法则与“概括”的合理运用，形成“环环相扣”的证明而非强求“印证”，并容纳产生合理怀疑的多元化形式。
关键词：正当防卫；积极抗辩；主观事实；证明责任；证明模式；合理怀疑
六、《华南师范大学学报（社会科学版）》
1.正当防卫与防卫过当的界限（《华南师范大学学报（社会科学版）》2020年第1期）
作者：高铭暄（北京师范大学刑事法律科学研究院，中国人民大学）
内容提要：正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节，正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点。在妥善解决正当防卫与防卫过当的司法纠葛中，要从防卫权优先的基本立场出发，树立有利于防卫人的解释立场与价值取向，适度放宽防卫限度，对防卫过当予以必要的“包容”；也要从正与恶的对立、合法与不法的制衡角度，立足防卫的正当性透析防卫过当的边界所在。在规范层面，要敢于破除“唯结果论”等司法误区，立足于主客观相统一立场，对明显超过必要限度、造成严重后果这两个核心要素，从行为与结果层面进行综合判断，力求实现个案正义。而特殊防卫没有讨论防卫过当的余地。
关键词：正当防卫；防卫过当；司法纠葛；法理逻辑；规范逻辑
1.我国正当防卫制度理论根据的自主选择（《学习与实践》2020年第5期）
作者：高铭暄；王红（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：我国传统刑法理论受前苏联刑法理论的深远影响，将刑法赋予公民正当防卫的权利定位为同违法犯罪作斗争的法律武器以及保护国家利益、社会利益的手段和工具，具有一定的历史必然性。进入新时代，我国社会主要矛盾发生了根本性变化，人民群众普遍对权利的认知和渴望日益明显，为了满足人民群众对美好生活的需要，必须站在新的历史方位上更新我国正当防卫制度的理论根据。西方具有代表性的个人保护原理、社会/法秩序保护原理以及法益衡量原理虽然在个人权利保护方面贡献突出，但其背后承载了自由主义的国家意识形态，不宜简单直接照搬拿来。倒置的二元论，即社会秩序保护·个人权利保护原理，不仅与我国的国家性质相承接，还可以满足当下人民群众对权利保护的迫切需要，故应当得到提倡。
关键词：正当防卫制度；新时代；社会秩序保护；个人权利保护
1.以香港为例看普通法地区的“正当防卫”法律处理 （《法律适用（理论应用）》2020年第9期）
作者：洪为民（中国人民大学法学院）
内容提要：本文以香港为例，分析普通法地区对“正当防卫”的理解和定义，并探讨“正当防卫”条款在普通法系统落实执行时所面对的挑战。透过梳理“正当防卫”的法律本质，以及在不同司法系统的应用，提出“正当防卫”条款的积极应用与司法程序息息相关。香港法例只是大概地指出了免责条款的适用性，并以社会常识判定在不同情况下使用武力是否属于“正当防卫”，减少免责条文被滥用的情况。司法程序方面，香港的法官在审理案件时有责任主动指出“正当防卫”于案情适用的可能性。同时，考虑到当事人证明“正当防卫”的难度，香港司法系统把反证“正当防卫”不适用的举证责任加于检控一方。这些安排都有效加强免责条款的积极应用。
关键词：正当防卫；自我防卫；刑法；香港
1.“正当防卫”四十年：“于欢案”映射刑法第20条的修改 （《河北法学》2020年第4期）
作者：李晓明（苏州大学王健法学院）
内容提要：自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年，“正当防卫”几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改，但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东“于欢案”的出现与发酵，透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中“正当防卫”立法上的一些缺陷与不足，包括对“不法侵害”的解读及修改，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的“绑定”关系，刑法第20条第1、2款“正当防卫”概念的歧义等。指出，“明显超过必要限度”应具有行为上的独立性与条件上的主导性，“造成重大损害的”应修改为“造成不应有重大损害的”，建议在“正当防卫”与“防卫过当”之上增设“防卫行为”的上位概念，以厘定相关的刑法规制关系。
关键词：正当防卫；“于欢案”；防卫过当；明显超过必要限度；造成不应有重大损害
1.先前纠纷不影响正当防卫的构成 （《人民司法（案例）》2020年第20期）
作者：孙德国（山东省滨州市中级人民法院）
内容提要：【裁判要旨】防卫人与不法侵害人的先前纠纷与后续争斗并非属于同类型纠纷的，即使防卫人先前行为不当，亦不能影响后续争斗中正当防卫的认定。
1.正当防卫合法化根据重构：基于公权本质的展开 （《河南财经政法大学学报》2020年第2期）
作者：马光远；马荣春（中国政法大学中欧法学院；南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：既往对正当防卫合法化根据的讨论悬浮于其合法化本质之上，既有理论更加青睐正当防卫的“权利路径”，而无视其本质的公权归属，但从根本上看，现有学说的理论瑕疵都能够归因于理论本质展开的错乱。由于“权利路径”的本质性偏离，正当防卫合法化根据的理论建构应重回“公权路径”，并以行政法上私人行使公权的理论资源为支撑，赋予正当防卫以行政权属性，使正当防卫制度能够更好地纳入刑法教义学体系。
关键词：正当防卫；合法化根据；权利；公权；行政权
1.美国刑法中使用非致命武力自我防卫的成立要件 （《贵州警察学院学报》2020年第1期）
作者：黄苏宁；陆凌（广西大学法学院）
内容提要：美国刑事立法中的自我防卫是根据不同的保护权益而区分的防卫类型之一，为正当防卫的基础形式，自我防卫的成立要件大致包括非法武力的存在、防卫的紧迫性、防卫武力的合理性、行为人对防卫情境的（合理）相信以及相对的躲避义务（少许州）。美国刑事立法中的自我防卫以行为人（合理）相信防卫情境为判断模式，偏重保护防卫人之自治权利，且其规定详实而明确，极好地保障了正当防卫权利司法合理适用，这对于完善我国正当防卫制度颇有启发。
关键词：美国刑事立法；正当防卫；自我防卫（合理）相信；防卫的紧迫性；防卫限度；躲避义务
1.还手与互殴——伤害案件中的正当防卫探析（《河南警察学院学报》2020年第3期）
作者：刘鲲（河南省新乡市公安局）
内容提要：轻易将还手认定为互殴，继而排斥正当防卫的适用，是正当防卫司法异化的主要表现形式之一。在刑事领域，权威规则的缺失、诉讼程序的不完善也是导致这一局面的原因；在行政领域，立法机关对正当防卫重视不足，而实务中的调解结案在一定程度上掩盖了这一缺陷。与正当防卫相关的基础理论如果不能转化为权威规则，对扭转这一异化局面的影响力将会相当有限。有必要确立一般性规则：在普通争吵、偶发矛盾的场合，一方先动手，另一方还手造成先动手一方轻微伤、轻伤的，不负行政、刑事责任；造成先动手一方重伤、死亡的，依据必需说的标准，综合现场情境认定是否为防卫过当。将互殴限定为有事先约定的情形。使生活中的“先下手为强，后下手遭殃”，在具体法律适用中变为“先下手遭殃，后还手正当”。
关键词：还手；互殴；正当防卫；防卫过当
1.正当防卫的困境与反思 （《湖北警官学院学报》2020年2期）
作者：张颖杰（湖北文理学院政法学院）
内容提要：正当防卫制度在司法实务中的法律适用效果不尽如人意，除了制度本身存在的问题外，主要是因刑法理论自身存在缺陷从而难以正确指导正当防卫的刑事司法实践活动，以及司法者自身的能动性和创造性不足。为此，需要以犯罪体系阶层论替代犯罪构成“四要件说”，从诠释学角度重新理解司法活动自身的规律性，为正当防卫的法律适用奠定正确的认识论和方法论基础。
关键词：正当防卫；防卫过当；特殊防卫；犯罪论；诠释学
1.正当防卫的主观要件解构 （《江西警察学院学报》2020年第1期）
作者：钟菁（上海商学院）
内容提要：正当防卫的成立是否以防卫意图为必须，是防卫意思不要说和防卫意思必要说之间的根本分歧。受行为无价值二元论影响的防卫必要说又分立为防卫目的说和防卫认识说，而防卫认识说观点因更具有理论和实践的合理性，成为正当防卫主观认定所遵循的主流观点。防卫案件中，未履行退避义务，且实施了事先的准备行为，不认为影响防卫意识的判断。挑拨防卫一般不被认定为正当防卫，但不可绝对否定挑拨防卫人在争端过程中构成正当防卫的可能。
关键词：正当防卫；防卫意图；防卫认识说；起因有责；挑拨防卫
1.警察防卫权行使主观标准的重构 （《四川警察学院学报》2020年第2期）
作者：任航；杨辉（中国人民公安大学；杭州市公安局拱墅区分局祥符派出所）
内容提要：我国警察行使防卫权的主观标准方面尚不明确，权利行使面临着舆论质疑和制度约束的双重压力，主观上存在着危急情境难界定的困惑，进而导致客观上警察防卫难进行的现实问题。警察防卫权与正当防卫权有诸多相似之处，应当参考正当防卫理论中主观方面标准的防卫意识学说，在生命威胁原则大前提之下，采“防卫认识”“防卫意志”的概然性标准重构警察防卫权行使的主观标准，保障警察防卫权的规范行使，保护人民警察自身及人民群众的合法权益。
关键词：警察；防卫权；正当防卫；防卫意识；主观标准
2.正当防卫限度之判断基准 （《四川警察学院学报》2020年第3期）
作者：陈祖瀚（华东政法大学）
内容提要：司法实践中对于防卫限度的认定标准不一。其根源在于：刑事政策的错误指引、防卫限度的解读误差以及《刑法》第20条第3款的模糊定位。此三者具备内在一致性，刑事政策应撇弃“维稳”色彩回归“犯罪预防”功效，进而防卫限度应遵循二元论的分析路径、《刑法》第20条第3款的定位应明确为注意规定，使防卫限度的认定标准统一化，防止司法实践适用错乱。基于此，认定防卫过当应以同时满足防卫手段的不适当性以及防卫结果的明显过当性为标准，讲究综合性。单纯的手段明显过当或者结果明显过当均不宜认定为防卫过当。
关键词：防卫限度；刑事政策；二元论；注意规定；内在一致性
1.民事正当防卫制度的去“僵尸化”与理论纠偏——以民刑关系为视角（《天津法学》2020年第1期）
作者：沃耘；关秀平（天津商业大学法学院）
内容提要：正当防卫制度作为民法和刑法的共有制度。梳理司法实践中发现民事正当防卫制度面临“僵尸化”的困境，理论上又陷入“照搬刑法”的误区。民事正当防卫的概念界定应与刑法相区分，强调其权利保护的内涵，本质则属于来源于自然权利且经法律予以确认的一种紧急性权利。民刑关系视角下正当防卫制度在假想防卫、无限防卫权、过剩防卫等特殊规则下有融合亦有分离。在此基础上，实现民事正当防卫制度在司法实践适用上的“去僵尸化”，将民事正当防卫制度的对象、客体、行为范围予以类型化；对民事正当防卫制度的时间、限度等条件在利益衡量原则下予以细化。
关键词：民事正当防卫；合法性标准；利益衡量
1.防卫过当中行为过当与结果过当的关系 （《研究生法学》2020年第1期）
作者：王冰鑫（中国社会科学院大学）
内容提要：对于如何处理行为过当与结果过当的关系，目前主要存在着新、旧“行为过当一元论”“结果过当一元论”以及“折中说”这四种观点。“结果过当一元论”具有判断标准不清晰、催生司法实践中的“唯结果论”倾向、不当课予防卫人较大范围容忍义务等一系列不合理之处，并且有违背宪法的嫌疑。从刑法规范的“先天”内容出发，应当正确理解正当防卫的正当化根据，重视防卫行为本身的危险性，肯定行为过当是防卫过当的核心要素，故原则上应采纳旧“行为过当一元论”。但是，在我国法上，结果过当要件不能被取消，其仍然具有独立意义，这里存在特殊的法律拟制，而法律拟制的实质理由则在于独特的“但书”规定所体现的“定量”要求。在特殊情况下，结果过当不再仅作为行为过当的附属现象，而且可能对行为过当产生间接的影响，故应当对“行为过当一元论”予以修正。
关键词：防卫过当；行为过当；实质违法性；防卫行为的危险性；法律拟制
1.正当防卫的立法规定与司法认定——以于欢故意伤害案为视角（《刑法解释》2020年第1期）
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：正当防卫是我国刑法规定的一项公民权利，刑法对于正当防卫的规定具有授权性规范的意蕴，这在整个刑法中是极为特殊的。因为刑法主要是由禁止性规范构成的，凡是刑法规定为犯罪的行为，都属于刑法所禁止的行为。从这个意义上说，刑法主要是禁止性法律。但唯独刑法关于正当防卫的规定具有授权性，从这个意义上说，正当防卫是刑法赋予公民的一项合法权利。
2.正当防卫的法教义学与解释论——以于欢故意伤害案为视角（《刑法解释》2020年第1期）
作者：陈璇（德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所，中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：紧迫性要件必要说的存在和防卫限度判断的结果导向，是我国司法实践中束缚公民正当防卫权的两大绳索。紧迫性要件必要说要么奉行“维稳优先”的观念而与正当防卫的权利本位属性相冲突，要么无法真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡，故缺乏存在的必要性与合理性。结果导向思维的盛行，根源于中国社会的独特生死观和实用理性。为了克服防卫限度判断中的唯结果论，需要将考察重心转移到行为上，一方面建构起“构成要件-防卫限度”的双层检验机制，另一方面将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”分立为防卫过当判断的两个阶层，并赋予行为过当以优先于结果过当的地位。
关键词：正当防卫；紧迫性；防卫限度；维稳；唯结果论
3.正当防卫制度中的“城堡法”介评——以于欢故意伤害案为视角（《刑法解释》2020年第1期）
作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：中国《刑法》第20条规定的正当防卫在司法实践的适用中常引发热议。于欢案就引起与美国类似案件的对比之议，但其对比仅流于犯罪情节、犯罪结果和司法命运的表面之域，或纠结于两个国家的伦理道德、人伦常识或人情之不同。此种对比路径不仅太表象化，同时也是范畴性错误。中国于欢案和美国“于欢案”之司法结局，均是依法之据定夺，因此，对二者的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的“城堡法”，而依“城堡法”的规定，司法对其或不起诉或作出无罪处理，几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的“城堡法”这一微观之角，反思我国《刑法》第20条的规定而产生的要义是：我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化，确立“防卫权本位”价值取向，并应为司法确立明确的判断标准，从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和产生差异较大的结局。
关键词：正当防卫；新城堡法；防卫权本位；主观标准
4.正当防卫的重要法理研讨——以于欢故意伤害案等典型案例为视角（《刑法解释》2020年第1期）
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：从法理周全性和深刻性看，应当综合运用“优越的利益保护原理”和“法确证原理”来诠释正当防卫的正当化根据，维持正当防卫根据二元结构论的修正说（修正的二元根据论）。防卫挑拨理论和特别防卫权理论是检验正当防卫理论正确性和阐释力的试金石，我国防卫挑拨理论和特别防卫权理论理应由简单化走向理论深刻化和刑法学教义化。应当主张可包容的防卫意思必要说，以挑拨者防卫权的限制性与可权衡性丧失原理精准阐释防卫挑拨的法理，以特别防卫者防卫权的有效性与可权衡性丧失原理规范阐释特别防卫权的法理。
关键词：正当防卫；修正的二元根据论；可包容的防卫意思必要说
5.正当防卫制度的理解和适用——以于欢故意伤害案等典型案例为视角（《刑法解释》2020年第1期）
作者：赵秉志；彭新林；徐文文；孙道翠；商浩文；张拓；孙倩；卓一丹；詹奇玮（北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所；最高人民法院司法案例研究院；中国政法大学国家法律援助研究院；G20反腐败追逃追赃研究中心暨北京师范大学刑事法律科学研究院；中国人民公安大学侦查学院；北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学院研究院）
内容提要：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。作为法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权利，正当防卫对于遏制犯罪、维护社会治安秩序和培养良好社会道德风尚起了重大作用。在司法实践中，正当防卫案件属于争议较多的案件类型，从2006年的“邓玉娇故意伤害案”到2012年的“90后少女捅死性侵大叔案”，再到备受社会关注的“于欢故意伤害案”“于海明正当防卫案”等，围绕行为人的行为是否具有正当防卫的性质、正当防卫与防卫过当的界限如何把握、属于一般防卫还是特殊防卫等问题，产生了较大的争议。在处理涉正当防卫的案件时，有些司法机关对正当防卫的标准掌握过严，一味苛求行为人，使本来应当认定为正当防卫的案件作为防卫过当甚至一般犯罪处理，错误地追究了行为人的刑事责任；而本来应当作为防卫过当或者一般犯罪处理的案件，因未正确把握正当防卫的成立条件而错误认定为正当防卫，未依法追究行为人的刑事责任，放纵了犯罪。凡此种种，实际上混淆了罪与非罪、罪轻与罪重的界限，不仅给实践中正当防卫制度的司法适用带来了困惑和难题，而且在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害的行为，甚至出现了面对不法侵害由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况。正因如此，从类案比较研究的角度，对涉正当防卫案件司法适用中争议较大、界限掌握模糊的正当防卫的性质、防卫的前提、防卫过当、特殊防卫等重点问题进行专题研究，就具有重要的理论价值和突出的现实意义。
6.正当防卫与法确证 （《刑法解释》2020年第1期）
作者：［德］克劳斯·罗克辛（著）；王德政（译）（德国慕尼黑大学法学院；四川师范大学法学院）
内容提要：德国刑法通说认为，正当防卫的根据是二元的正当防卫概念，即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则，但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中，该理论也有助于法确证，亦即减少不法侵害的一般预防目的和社会和平秩序的维护。对正当防卫权进行社会伦理限制的根据是法确证利益的削弱，法确证原则由此获得了不同于个人保护原则的独立意义。以此方式，保护利益的超越被设定了界限。
关键词：正当防卫；个人保护原则；法确证原则；法确证利益的削弱
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审核人员 | 张文硕
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